NSS zrušil mimořádné opatření ze dne 14. května 2021 (napadeno 17.05.2021, rozhodnuto 21.05.2021) Ve věci restaurací a shromažďovacího práva

1. Odkaz na pandemický zákon.

2. Odkaz na rozsudek NSS ze dne 21.5.2021.

3. Odkaz na opatření.

Obsah článku:

1. k rozsudku - první část, resp. k návrhu.
2. co je nutné udělat, podle mého názoru.

ROZSUDEK

I. Opatření odpůrce ze dne 14. května 2021 č. j. MZDR-14601/2021-12/MIN/KAN se v části čl. I bodu 1 písm. a) a čl. I bodu 4 písm. a) ruší dnem právní moci tohoto rozsudku.

O CO JDE: STRUČNĚ

1) Prohlásení navrhovatel

Zákaz ohledně restaurací a zákaz ohledně kacín a hazardních her byl nelegální a navíc nebyl zdůvodněn. Podle pandemického zákona odpůrce neměl právo zakazovat, ale pouze omezovat provoz. Došlo ke střetu ústavou zaručených občanských práv a porušení práva na shromažďování.

2) Vyjádření soudu

K vyjádření soudu se asivyjádřím později. V tomto díle přináším jen kopii napadení a zvýraznění některých nejpodstatnějších částí.

II. Návrh a vyjádření odpůrce

Navrhovatel uvedl, že je aktivně legitimován k podání návrhu na zrušení mimořádného opatření, které jej v pozici zákazníka výrazně omezuje v možnostech využívání restauračních služeb, zakazuje mu přítomnost v provozovnách, které by byly v provozu, zasahuje do jeho sociálních vazeb a možnosti interakce s dalšími lidmi, která se často odehrává právě v provozovnách či na dalších místech dotčených mimořádným opatřením, zasahuje do jeho práva na soukromí a omezuje jej ve svobodě rozhodování o jinak běžných součástech života, jako je stravování v restauraci či možnosti trávení volného času a účast na hazardních hrách, zasahuje do jeho práva pokojně se shromažďovat a porušuje princip legitimního očekávání, neboť reguluje oblasti života a aktivity, jejichž regulace zákonodárce po skončení nouzového stavu nepředpokládal. Navrhovatel dodal, že stejným způsobem je omezena i široká veřejnost, pročež návrh svým významem a dopadem výrazně přesahuje jeho osobní sféru a zájmy.

[5] Navrhovatel upozornil, že mimořádné opatření je označeno jako opatření o omezení obchodu a služeb, avšak upravuje celou řadu dílčích oblastí, z nichž některé s obchodem a službami nesouvisejí. Odpůrce nespecifikoval konkrétní zákonné ustanovení, které by zakládalo jeho působnost pro přijetí konkrétního opatření. Dle názoru navrhovatele jednal odpůrce ultravires a nerespektoval možnosti intenzity zásahu stanovené pandemickým zákonem. Navrhovatel zdůraznil, že pokud zákon u konkrétní regulace umožňuje přijetí opatření v podobě „omezení“, nelze za legitimní považovat přijetí opatření, kterým se „zakazuje“.

[6] Konkrétně v čl. I bodě 1 písm. a) mimořádného opatření odpůrce zakázal přítomnost veřejnosti v provozovnách stravovacích služeb, tedy neomezil, ale úplně vyloučil fungování provozoven, které nejsou zahrnuty ve stanovených výjimkách. K přijetí takového zákazu však není oprávněn. Ustanovení § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona nadto dopadá pouze na obchodní nebo výrobní provozovny, nikoli na provozovny služeb. Pandemický zákon neposkytuje zmocnění pro regulaci stravovacích služeb ani v jiném ustanovení. Důvodová zpráva k pandemickému zákonu nepředpokládá absolutní zamezení přítomnosti veřejnosti v provozovnách, ale toliko přijetí nástrojů, které mají bránit vysoké koncentraci lidí. Navrhovatel dále namítl, že mimořádné opatření nezdůvodňuje, proč je zákaz přítomnosti veřejnosti v provozovnách stravovacích služeb nezbytný a přiměřený. Navrhovateli není zřejmé, proč odpůrce například jen nezakázal konzumaci alkoholických nápojů či nezavedl pro všechny  restaurace stejné podmínky, jaké platí pro provoz hotelových restaurací. Dále navrhovatel upozornil, že odpůrce věnoval větší prostor zdůvodnění výjimek ze zákazu než zdůvodnění samotného zákazu, což navrhovatel nepovažuje za vhodný postup.

[7] I omezení provozu heren a kasin dle názoru navrhovatele fakticky představuje zákaz, neboť zákaz přítomnosti veřejnosti v provozovnách vede k zákazu provozování živých hazardních her a výraznému omezení dalších hazardních her, tedy k faktickému zákazu specifického druhu podnikatelské činnosti a zároveň k nedůvodnému ovlivňování hráče v rozhodnutí o zapojení do těchto her. Odpůrce nezohledňuje odlišnosti provozoven pro jednotlivé typy her a možná opatření, která by mohla riziko přenosu viru eliminovat. Pandemický zákon ani zákon o ochraně veřejného zdraví neumožňují tyto aktivity zakázat. Navrhovatel dále považuje za nedostatečné zdůvodnění paušální konstatování, že ve všech provozech regulovaných v čl. I bodu 4 mimořádného opatření zpravidla dochází k větší koncentraci návštěvníků nebo účastníků.

[8] Ve vztahu k čl. I bodu 15 mimořádného opatření navrhovatel upozornil, že odpůrce nereflektoval závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22. dubna 2021 č. j. 6 Ao 11/2011 - 48 a nerozlišil, jaké skupiny lidí se setkávají, jaký charakter ta která akce má, a nadále setrval na zákazu akcí soukromého charakteru. Takový zákaz neoprávněně zasahuje do práva na soukromý a rodinný život. Omezení setkávání na dvě osoby (pokud nejsou dodrženy stanovené podmínky) nerespektuje osobní sféru jednotlivců a nezbytnost sociální interakce. Odpůrce vůbec nezohlednil, že je epidemie na ústupu. Dle názoru navrhovatele z § 2 odst. 2 písm. e) pandemického zákona nevyplývá možnost omezit maximální možný počet osob na dvě bez ohledu na to, jestli se setkání uskutečňuje venku nebo uvnitř, popřípadě na velikost prostoru, a bez ohledu na charakter a přístupnost akce. I když lze dovodit, že se stanovený zákaz nevztahuje na setkávání v rámci rodiny, má právo na soukromý život širší dosah a jeho projevy v rámci potřeby mezilidské interakce nelze limitovat pouze rodinnými vazbami. Omezení soukromých, veřejnosti nepřístupných akcí s více než dvěma účastníky považuje navrhovatel za nepřiměřené. Dále upozorňuje, že pojem akce se částečně může překrývat se shromážděním, které zakázat nelze. Z epidemického hlediska je navíc nevýznamné, zda shromáždění slouží k výkonu ústavních práv a svobod, nebo jinému účelu. 

[9] Navrhovatel dále namítl, že mimořádné opatření nařizuje nové povinnosti nad rámec zákona. Z čísla jednacího napadeného opatření, které je již desátým opatřením vydaným pod sp. zn. MZDR 14601/2021/MIN/KAN, je zřejmé, že správní spis kromě samotných opatření nemůže obsahovat dostatek dalších písemností, které by mohly být podkladem pro rozhodování odpůrce. Navrhovatel uznal, že dle stávající judikatury nezpůsobuje nevedení správního spisu nezákonnost mimořádného opatření, domnívá se však, že tato skutečnost prokazuje, že odpůrce při vydání opatření nezvažoval materiální podstatu a přiměřenost přijatých opatření, což odporuje požadavku legality. Navrhovatel dále zopakoval, že všechna napadená opatření postrádají relevantní odůvodnění, což je v rozporu s § 3 odst. 2 pandemického zákona i s ústavními limity činnosti orgánů veřejné moci. Odpůrce se snaží zabránit koncentraci lidí na určitých místech, avšak nezdůvodnil, proč zamýšleného cíle v podobě eliminace rizika šíření nemoci nelze dosáhnout mírnějšími prostředky. Nadto není zřejmé, proč zrovna ve stanovených případech je nezbytné koncentraci osob bránit a pro jiné epidemiologicky srovnatelné situace (například hromadná doprava) podobná opatření přijímána nejsou. Mimořádné opatření porušuje princip právní jistoty a legitimního očekávání. Odpůrce totiž přijal regulaci činností, kterou mu pandemický zákon neumožňuje. Na závěr navrhovatel uvedl, že po přijetí rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 Ao 11/2021 - 48 odpůrce svá opatření jen mírně modifikoval, neodstranil však materiální vady, které mu soud vytýkal.

CO Z TOHO ASI VYPLÝVÁ?

1. Podle mého názoru by vláda měla zřídit "vyšetrovací skupinu", která zajistí jaké jsou individuální potřeby jednotlivých zařízení (totiž provozovatelů), kterých se opatření týkají, jejich návštěvníků čili potřeby sociálních skupin, které se v nich setkávají. A nemám namysli jen restaurace a kasína, ale všechny zařízení i sociální, kulturní, obchody, služby, církve, charity atd.

Jako příklad uvedu 70-ti letého či 80-ti letého důchodce, který bydlí sám, nemá rodinu, ale chce si zajít do 50m vzdálené restaurace. Procházku potřebuje jako terapii jak tělesnou (pohyb mu prospívá při vypořádání se s nemocí) tak psychickou. Pokud pohyb nebude mít: nebude si moci nikam zajít, ale místo toho by mu to měla dovést služba, přichází tím o možnost terapie a jeho nemoc se během období restrikcí zhorší. 

Toto ovšem se týká celé řady lidí i těch, kteří sedí doma na homeoffice. Všichni potřebují pohyb. Někteří se k tomuto pohybu už nedokáží přimět, z důvodu, že restriktivní opatření plošně zavedená na všechny a hrozba sankcí, diskriminace a pomluv ve společnosti kombinovaná s dezinformacemi a přehnaným strachem šířeným veřejností od poslanců skrze média v mnohých lidech vyvolává neschopnost čelit tomuto nátlaku a raději zůstanou doma, než aby se uvedli do pohybu. Znamená to, že opatření tohoto druhu působí na psychiku způsobem, že raději zůstanou doma a nedokáží se už radovat ze života, kvůli svévolným politickým rozhodnutím. Toto vede k nezdravému životnímu stylu a nezdravému psychickému rozpoložení ve společnosti. Pokud nebude zjednána náprava, povedeto ke zhoršení zdraví v populaci a z dlouhodobého hlediska k větší zátěži zdravotního, sociálního a ekonomického systému. Sníží se pracovní výkon ve společnosti.

Ještě než se dostanu k další části, rád bych upozornil, že v době kdy je ve společnosti neúměrně vysoká míra stresu, bylo by dobré zkrátit pracovní dobu a podporovat více odpočinku v práci s cílem redukce stresu na pracovišti a v pracovním kolektivu.

2. Vláda by měla zajistit monitorování výše uvedených potřeb sociálních skupin a provozovatelů služeb pravidelně a každou letní sezónu, zejména v jarním a letním období a před začátkem podzimu z důvodu, že během opadávání epidemie a během nárůstu nové vlny je možné dobře sledovat souvislosti potřebné pro získání důkazů a opěrných bodů pro tolik potřebnou racionální argumentaci k odůvodňování zaváděných opatření. V současnosti Ministerstvo Zdravotnictví nemá vypracovanou metodiku získávání těchto dat od jednotlivých skupin a nemonitoruje pravidelně potřeby lidí, kteří se nakazili ve zmíněných zařízeních nebo při sociálním styku v období ústupu epidemie. Je třeba zjistit kdo tyto zařízení navštěvuje a kde a kdy a v jakém "okamžiku na epidemické křivce" (při jaké incidenci na 100.000 obyvatel za týden; či při jakém procentu pozitivity diagnostických testů) dochází k nakažení. Pokusím se to vysvětlit níže uvedeným příkladem.

Při incidenci 47 případů na 100 000 obyvatel se v restauračních zařízeních nakazilo 0 lidí (z těchto 47 případů, které je nutno prošetřit!!!). Pravděpodobnost nakažení tedy je 0. Je samozřejmě záleží na mnoha konkrétních situacích. Takže při otevřených zahrádkách máme nakažení 0. Když otevřeme vnitřní prostory a zjistíme, že nakažení je 0. Máme důkaz o pravděpodobnosti nakažení 0. Samozřejmě zde hraje stále roli počet lidí v místnosti. Když tedy omezíme počet lidí na poloviční kapacitu a nakazí se 1 člověk ze 47, máme důkaz o tom, že pravděpodobnost nakažení při poloviční kapacitě je 1/47.

Tímto způsobem je třeba získávat data - výslechem nakažených lidí. Tito pacienti MUSÍ PODAT HLÁŠENÍ a měli by být motivování nikoliv strachem, ale žádostí o spolupráci a dokonce by měli být finančně ohodnoceni za podání podrobného reportu. Zajímá nás totiž do jakého typu provozoven lidé chodí, jak dlouho se tam zdrželi ale také, kam bych chtěli zajít, kdy a jak dlouho by se tam chtěli sdržet, aby byli naplněny jejich základní práva jako je právo shromažďovací, právo rodinné, právo sociální a zdravotní péče atd. Nezajímá nás s kým se setkali a na jaké adrese, ale zajímá nás jakou službu potřebovali: ať už to bylo setkání s kamarádkou, přáteli, rodinou, nemocnou matkou, učitelem, spolužačkou, psychologem, poradcem nebo duchovním. Jde o určení typu schůzky a délky času jak dlouho tato schůzka trvá, stejně tak jako kde se odehrála (v lese, v parku, na zahrádce, v autě, v bytě). Nutno zjistit zda tato forma vyhovovala nebo byla jen výsledkem restriktivních opatření a byla limitující. Bez toho aniž by se lidem hrozilo a aby byli odměněni za sdělení této informace.

Monitorování potřeb v závislosti na epidemické křivce

Při vyhodnocení zpráv od 160 nakažených lidí na 100 000 obyvatel by se tedy jednalo o 16000 zpráv za týden. Pokud by tyto zprávy byly podány elektronicky, významně by to urychlilo zpracování.

Měl by tedy vzniknout systém, který bude sledovat tyto potřeby lidí každý rok a každou jarní-podzimní sezónu. Jen tak lze spolehlivě zjistit jaké jsou skutečné potřeby obyvatelstva a kde se pohybují a jaká je pravděpodobnost, že dojde k nakažení. Musí to vycházet ze skutečných čísel.

Pokud se zjistí, že při incidenci 160 na 100 000 v okrese Frýdek-Místek se v 1 člověk se nakazil v kasínu, pak máme pravděpodobnost nakažení 1/160 v kasínu. Lze dále tuto pravděpodobnost upravit podle počtu přítomných lidí a podle velikosti prostor, nebo podle ventilace.

Matematici

Jakmile existuje pravděpodobnost, lze povolat matematický a programátorský tým. Matematici mohou být užiteční při vytváření matematických modelů na základě, kterých zjistíme, zda dané opatření pro danou skupinu obyvatel či pro dané zařízení v dané situaci je odůvodněné nebo není.

Simulační moduly

Navíc team odborníků může simulovat kolik ústavou zaručených práv bude porušeno, kolik skupin či společenských vrstev bude diskriminováno. To vše se dá zajistit pomocí výpočetní techniky, pomocí matematiků a programátorů, kteří by takovou simulaci uměli vytvořit.

Bylo by možné z toho zjistit zda navrhovaná opatření jsou přiměřená či nikoliv.

Zveřejnění dat a transparence

K výše uvedenému návrhu simulace pomocí IT, by bylo nejlépe zveřejnit takovýto nástroj na internetu, aby si každý občan mohl sám ověřit příslušnou konfigurací, jaké jeho práva byly či by byly porušeny v případě zavedení určitého opatření.